La desaparición del antiguo “proceso de incapacitación” conlleva, irremediablemente, modificaciones en la legislación procesal civil, por lo que centraremos esta segunda parte del artículo en la reforma operada sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción voluntaria.

Por lo que respecta a la reforma operada sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un artículo 7 bis, relativo a las adaptaciones y ajustes necesarios para garantizar la participación de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad, tales como, el uso de un lenguaje claro, sencillo y accesible en las comunicaciones, el facilitar a la persona con discapacidad la asistencia o apoyos necesarios para que pueda hacerse entender o la intervención de un profesional experto que realice las tareas de adaptación y ajustes necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida.

En tal sentido, hay que recordar que el Ministerio Fiscal será parte en los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, aunque no haya sido el promotor, velando por la salvaguarda de la voluntad, deseos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad.

La reforma opta por el cauce de la jurisdicción voluntaria de manera preferente, facilitando que el interesado pueda expresar sus preferencias e intervenir activamente, sin perjuicio de que el procedimiento se transforme en contencioso en caso de oposición.

Se modifica el capítulo II, del Título I, del Libro IV anteriormente denominado “de la capacidad de las personas”, titulado ahora “de los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”. La competencia se atribuye a la autoridad judicial que conoció del previo expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que la persona a la que se refiera la solicitud haya cambiado de residencia, en cuyo caso, vendrá atribuida la competencia al Juzgado del lugar del nuevo domicilio.

Por otro lado, como novedad, el artículo 758 permite que, una vez admitida la demanda, se pueda obtener de los registros públicos información sobre las medidas de apoyo inscritas para respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Además, se prevé el nombramiento de un defensor judicial cuando aquélla no comparezca en el plazo concedido para contestar a la demanda con su propia defensa y representación.

Respecto a las pruebas para la adopción de dichas medidas de apoyo, el tribunal se entrevistará con la persona con discapacidad, se dará audiencia al cónyuge no separado legalmente o de hecho, pareja en situación de hecho asimilable o a los parientes mas próximos, acordándose los dictámenes periciales que resulten necesarios. Se introduce la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y aquellas puedan invadir su privacidad, al dar a conocer a su familia datos íntimos que ella prefiera mantener reservados.

También se prevé la revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas. Conforme hemos indicado anteriormente, se opta como trámite preferente el de jurisdicción voluntaria y sólo en caso de oposición el expediente se transformará en contencioso.

El hecho de optar por los expedientes de jurisdicción voluntaria como trámite preferente para la adopción y la revisión de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, trae como consecuencia la modificación de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria.

Se incorpora un nuevo Capítulo III bis relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los supuestos en que no exista oposición. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes o hermanos. La competencia vendrá atribuida por el lugar de residencia de la persona con discapacidad, debiendo acompañarse a la solicitud los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de las medidas de apoyo, así como un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. Se citará a las partes a una comparecencia, en la que se practican las diligencias de prueba que se consideren pertinentes. En caso de oposición, se pondrá fin al expediente de jurisdicción voluntaria, transformándose en contencioso y debiendo seguirse los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas en los expedientes relativos al nombramiento del tutor, en caso de que sea menor, y el nombramiento del curador, en el caso de la persona con discapacidad, en el sentido de que, por un lado, la comparecencia ante el Juez sólo será necesaria cuando algún interesado lo solicite y, por otro lado, se permite que el tribunal ordene de oficio una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.

 En definitiva, la Ley 8/2021, de apoyo a las personas con discapacidad ha supuesto una modificación integral de la legislación civil, afectando principalmente al Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción voluntaria, entre otras. La finalidad primordial del legislador ha sido dotar de una mayor autonomía a las personas con discapacidad, reconociéndoles capacidad para todos los actos de su vida, suprimiendo la incapacitación judicial por un procedimiento de medidas de apoyo para aquellos actos que los requieran, fomentando así su participación directa y respetando en todo momento sus deseos, preferencias y voluntad.

David Silva Chinchilla (Director)

Ana Isabel López Navarro (Colaboradora)

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En primer lugar, como bien se indica en su propio Preámbulo, la presente reforma pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. En tal sentido, en el artículo 12 de dicha Convención se proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, obligando a los Estados Parte a adoptar medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales para todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente.

En este marco surge la ley 8/2003 de 2 de junio, que tiene por finalidad adaptar nuestro ordenamiento jurídico a dicha Convención, basándose en un mayor respeto por la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad. Quizás entre las reformas más importantes destaca la eliminación del antiguo Título IX, llamado “De la incapacitación”, cuyos artículos 199, 200 y 201 estaban dedicados a la incapacitación judicial, desapareciendo por tanto la posibilidad de incapacitar judicialmente a una persona. En su lugar, el actual Título IX es el dedicado a “la tutela y guarda de los menores”, eliminándose del ámbito de la discapacidad figuras como la patria potestad prorrogada, la patria potestad rehabilitada o la tutela, la cual queda circunscrita solo a los menores no emancipados no sujetos a patria potestad o en situación de desamparo.

Es en su actual Título XI, denominado “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, donde se introducen las medidas de apoyo que tienen por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Asimismo, las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, fomentando que la propia persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones. Este apoyo engloba todo tipo de actuaciones, tales como el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la eliminación de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas.

Pueden beneficiarse de dichas medidas de apoyo cualquier persona que las necesite, independientemente de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

En relación a las medidas de apoyo, se otorga preferencia a las de naturaleza voluntaria, aplicándose las de origen legal o judicial en su defecto, o cuando la voluntad de la persona con discapacidad resulte insuficiente, atendiendo en todo caso a los principios de proporcionalidad y necesidad. Dentro de las medidas voluntarias, destacan los poderes y mandatos preventivos otorgados por el poderdante, pudiendo incluirse una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Estos poderes deben ser otorgados mediante escritura pública ante Notario.

Además de las medidas de naturaleza voluntaria, existe la Guarda de hecho como una medida informal de apoyo cuando no se hayan previsto medidas voluntarias o judiciales, la curatela como medida de apoyo formal que se aplicará a quienes precisen el apoyo continuado, cuya extensión se determinará en la resolución judicial que acuerde su establecimiento, la autocuratela, mediante el nombramiento de una o varias personas que vayan ejercer la función de curador cuando la propia persona con discapacidad prevea la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, o el defensor judicial, como medida de apoyo formal que procede cuando el apoyo tenga carácter ocasional, aunque sea recurrente. Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis, y en todo caso ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Por lo tanto, desaparece la posibilidad de incapacitar judicialmente a una persona, estableciéndose en su lugar un procedimiento de provisión de apoyos que culmina con una resolución judicial que determinará cuales son los actos para los que las personas con discapacidad requieren el apoyo, otorgando preferencia a las medidas voluntarias que la propia persona con discapacidad pudiera haber previsto, aplicándose las judiciales o legales en defecto de las anteriores, introduciéndose así, un proceso mucho más respetuoso con los deseos, preferencias y voluntad de las personas con discapacidad.

Como consecuencia de la eliminación del Título IX dedicado a la incapacitación judicial, se han redistribuido los artículos relativos no solo a la tutela y guarda de los menores, sino también el título relativo a la mayoría de edad y la emancipación, actual Título X.

En este sentido, también han sufrido modificaciones artículos relacionados con la nacionalidad, en materia de contratos o de responsabilidad civil, y artículos relativos a la sucesión, tales como la eliminación del artículo 776 relativo a la sustitución ejemplar, o la modificación del artículo 808, relativo a la legítima, pudiendo ahora disponerse de la legítima estricta de los beneficiarios sin discapacidad en favor del legitimario en situación de discapacidad, quedando gravado dicho tercio con una sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta.

Será en la segunda parte de este artículo cuando nos centremos en las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria, adelantando desde ya la desaparición de los llamados “procesos de incapacitación”, y la introducción de los procesos de provisión de apoyos a personas con discapacidad.

David Silva Chinchilla (Director)

Ana Isabel López Navarro (Colaboradora)

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¿Qué es una tarjeta “Revolving”?

A todos nos han ofrecido en grandes superficies o supermercados “tarjetas” que, prácticamente, sin hacer un estudio previo de la solvencia del consumidor, otorgan una línea de crédito a devolver en cómodos y reducidos plazos. Es necesario fomentar el consumo y conceder facilidades de pago pero esta pequeña contribución tiene como fin facilitar el conocimiento de esta materia para poder decidir con toda la información necesaria para ello. De este nuevo método de fidelización y crédito, las más conocidas son las Tarjetas Revolving de entidades como Wizink, Carrefour, o Cetelem, entre otras., así como las de las grandes entidades bancarias españolas (Banco Santander, Bankia, BBVA, Banco Sabadell, BBVA, Caixabank) .

¿Por qué se consideran abusivas y perjudiciales para el consumidor estas Tarjetas?

Las tarjetas revolving fijan unos tipos de interés muy elevados para la devolución de las cantidades tomadas a préstamo, pero se devuelven en “cómodas cuotas”. De hecho son algunos de los tipos de interés más elevados de la Unión Europea. Es decir, cuando el comercial “vende” la tarjeta, lo que viene a transmitir es: “Disponga usted de hasta 3.000€ de crédito ahora mismo y sólo tendrá que devolver cómodas cuotas de 30€ al mes”. Pero la cuestión esencial es valorar durante cuánto tiempo estamos obligados a devolver esta cuota

¿Qué es lo que no nos cuenta el comercial o ignora? Con esas comodísimas cuotas sólo estaremos devolviendo intereses, no el capital principal de la deuda. Esto quiere decir que no estamos devolviendo la cantidad tomada a préstamo, aunque creamos que sí lo hacemos. De este modo, el pago del crédito se eterniza e incluso se incrementa progresivamente la cantidad de dinero que le debemos a la entidad de que se trate al tratarse de unos tipos de interés excepcionalmente elevados.

Para hacer este producto más atractivo, se suele camuflar su verdadero alcance mediante ofertas muy atractivas, tales como el no tener que devolver nada los primeros meses o el tipo de interés que se aplica inicialmente es muy bajo. Así, el confiado consumidor desconocimiento el contenido de sus obligaciones puede llegar a perder la noción de las cantidades que ha tomado a préstamo y lo que ha pagado.   También se aplican otras cláusulas que contribuyen, en definitiva, a la desinformación del consumidor y que expondremos más adelante. Con todo ello, para cuando el consumidor se da cuenta de la gran cantidad de dinero que debe y las cuotas ya no son tan cómodas de pagar, ya es tarde. La única forma que estas tarjetas regulan para su cancelación es la devolución íntegra de las cantidades junto con los intereses devengados, comisiones, etc. Estas cantidades resultan imposibles de pagar para el consumidor medio.

Todo ello provoca lo que la jurisprudencia conoce como desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones asumidos por el consumidor y por el empresario, con la consiguiente declaración de abusividad y nulidad de las cláusulas afectadas.

¿Qué cláusulas se consideran abusivas dentro del contrato de Revolving?

• CLAUSULA DE INTERESES

Como ya hemos adelantado, al ofrecer la tarjeta, se incluyen ofertas y promociones por las que no se cobran intereses o se cobran intereses muy reducidos durante un determinado plazo de tiempo. Así, las simulaciones de devolución que se ofrecen no se corresponden en absoluto con la realidad, pues, tras unos meses, los intereses se disparan y las “cómodas cuotas” van aumentando progresivamente. No resulta extraño observar tipos de interés superiores al 20%, es más, son habituales.

La doctrina jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 149/2020 de fecha 4 de marzo de 2020, entiende que hay que realizar una comparativa para determinar un interés notablemente superior al normal, acudiendo a unos indicativos concretos en las estadísticas oficiales del Banco de España. Es decir, depende del interés normal del dinero al tiempo de la contratación de la tarjeta.

En cualquier caso, la cantidad que reclamaremos a la entidad de crédito que nos devuelva, estará fundada en la anulación de esta cláusula. Su declaración de abusividad y nulidad, llevará al Juez a tener esta cláusula por no puesta en el contrato y condenar a la entidad a devolver todo lo que se haya pagado en concepto de intereses.

• CLÁUSULA DE CAPITALIZACION DE INTERESES

Esta cláusula implica que los intereses que se generan se acumulan al capital, es decir, se suman al dinero que hemos tomado a préstamo. ¿Por qué influye en la cantidad que debemos? Porque al operar de este modo, los intereses acumulados pasan a generar nuevos intereses, creciendo exponencialmente la deuda. Vamos a verlo con un ejemplo:

Se puede observar que, al inicio, la diferencia parece insignificante, pero tras unos meses, en los préstamos con capitalización de intereses, la cantidad se dispara. Esto es así porque los intereses generan nuevos intereses (anatocismo).

• CLAUSULA SOBRE MODIFICACIONES UNILATERALES DEL CONTRATO

Los contratos de Tarjetas Revolving suelen contener una cláusula por la cual la entidad de crédito se reserva la facultad de modificar unilateralmente, es decir, sin el consentimiento del consumidor, todo tipo de cláusulas. De este modo, la entidad puede modificar libremente los tipos de interés que aplica, los importes que cobra por comisiones, el importe de la línea de crédito que se preconcede al consumidor, etc.

Suele defenderse la entidad bancaria, alegando que al consumidor se le faculta para oponerse a estas modificaciones, si bien, como requisito, le impone el de devolver íntegra e inmediatamente las cantidades adeudadas, incluyendo tanto principal como intereses, etc. Por ello, la doctrina mayoritaria entiende que realmente lo que se hace es eliminar toda posibilidad de oposición del consumidor, pues la posibilidad de ejercer este derecho no es real en la mayoría de los casos.

Por todo ello, nuevamente la jurisprudencia califica estas prácticas como abusivas porque provocan desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones asumidos por el consumidor y por el empresario; la declaración de abusividad y nulidad conllevará que se tenga por no puesta la cláusula y por no realizadas las modificaciones operadas en base a esta cláusula.

• CLAUSULA DE COMISIONES POR RETRASOS O IMPAGOS

Nos encontramos con comisiones que se generan de forma automática por el mero hecho de producirse un impago o retraso en el pago. No se trata de una cuestión nueva en nuestro Ordenamiento, sino que ya existen numerosos pronunciamientos judiciales al respecto relacionados con otro tipo de asuntos como las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios. Es muy frecuente pedir la nulidad de la “Cláusula de Reclamación por Posiciones Deudoras” junto con la de nulidad de Cláusula Suelo, por ejemplo. Pues bien, la doctrina que se aplica es la misma, aunque la cláusula esté contenida en un contrato de Tarjeta Revolving. El Banco de España considera que las comisiones de este tipo que operan de forma automática y sin responder a servicio alguno prestado al cliente son abusivas. Así se regula expresamente en la normativa bancaria.Nos hallamos ante una doble penalización por una situación de mora, ya que independientemente del interés remuneratorio e incluso del interés moratorio, el descubierto o bien la demora en el pago, devengará una comisión fija (y que unilateralmente suele modificar el banco a su libre voluntad) en cada situación de retraso.

Todo ello deja al consumidor en tal inferioridad de condiciones, que resulta innegable la declaración de abusividad y nulidad de la cláusula con devolución de las comisiones cobradas.

Conclusiones:

• Al contratar una Tarjeta Revolving, la información que se facilita al consumidor es tan difusa que el consumidor no llega a entender qué tipo de producto está contratando.
• Los altos tipos de interés, modificabilidad de todo el clausulado, etc. son cláusulas insostenibles por sí mismas por su abusividad; pero en conjunto, lo que provocan es que se reconozcan como Usurarias, pues no resulta entendible que alguien que entienda el contrato que está firmando lo acepte en sus propios términos, salvo que su situación económica sea desesperada y tenga una necesidad apremiante de liquidez.
• A todo ello se suman las prácticas habituales de estas entidades para evitar las reclamaciones: no facilitando el cuadro de amortización del préstamo (para que el consumidor no pueda calcular los importes tomados a préstamo), las cartas tipo que se envían a todos los clientes que realizan reclamación previa (con listados interminables de causas por las que no se estima la solicitud, a pesar de que no se corresponden con la situación real del cliente), etc.
• Es por ello que, en estos casos, ante la duda de si la Tarjeta que está utilizando le aplica cláusulas abusivas, lo mejor es ponerlo en manos de profesionales para analizar su caso.
• En particular, si Usted es usuario de una Tarjeta Revolving podrá pedir que se declare el contrato como usurario y por tanto se anulen todas las cantidades que ya haya pagado en concepto de intereses y comisiones, dando lugar a una de las dos siguientes opciones:

• • • Que todas las cantidades pagadas se apliquen a la devolución de capital (generando interés y comisiones del 0%), de modo que solo reste por pagar capital y reduciéndose enormemente el importe de la deuda.
    • Que las cantidades ya pagadas excedan del capital prestado por la entidad (generando interés y comisiones del 0%), dando lugar a la devolución de las cantidades que excedan del capital prestado.

David Silva

Socio-Director

y

Maria Ángeles Montes Navarro

Abogada

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Observamos una problemática muy habitual, respecto de los bienes de carácter ganancial que han sido adquiridos con dinero privativo de uno de los cónyuges, en el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales -régimen económico matrimonial imperante en nuestro derecho español por mor del artículo del 1.316 CC- bien sea a causa de la crisis matrimonial tras el procedimiento de separación o divorcio -procedimiento especial de liquidación de los artículos 806 y siguientes de la LEC- o bien sea a causa del fallecimiento de uno de los cónyuges -acumulado al procedimiento de división judicial de herencia de los artículos 782 y siguientes de la LEC-.

Dentro de ese contexto, el artículo 1.355 del CC, es fiel reflejo de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el artículo 1.323 del mismo cuerpo legal. La referida norma permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación. Es oportuno dejar señalado que también se admite la atribución del carácter ganancial a bienes adquiridos fuera de las previsiones del artículo 1.355 del CC, es decir, a bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio o a título gratuito, no obstante, sólo lo dejamos indicado, pues no es ese el debate en el que pretendemos profundizar en el presente artículo.

Ahora bien, sentado el carácter ganancial indiscutible de los bienes por acuerdo de los cónyuges al amparo del meritado artículo 1.355 del CC, la problemática surge en el momento de la liquidación en cuanto al contenido del artículo 1.358 del CC. Dicha norma prevé un derecho de rembolso por el importe satisfecho con fondos privativos que permitió la adquisición del bien ganancial, importe que deberá ser reintegrado por su valor actualizado al tiempo de la liquidación.

La doctrina y jurisprudencia no ha sido pacífica hasta fecha relativamente reciente, habiendo existido dos posturas contradictorias en nuestras Audiencias Provinciales. Una primera, que abogaba por la incompatibilidad de ambos preceptos y negaba en dichos supuestos (1.355 CC) el derecho de reembolso previsto en el artículo 1.358 CC, pues se estimaba que el mismo no podía ser aplicable cuando el carácter ganancial de la adquisición deriva de la voluntad de las partes y no de una imposición legal. Se indicaba por dicha postura que carecería de sentido la aportación o atribución de la ganancialidad si ésta siempre llevara aparejado el reembolso. La segunda postura, defendía su compatibilidad y defendía como plenamente aplicable el derecho de reembolso del dinero privativo empleado para la adquisición de los bienes que tienen el carácter ganancial por voluntad o acuerdo de los cónyuges, es decir, por aplicación del Art. 1.355 CC.

Nuestro Tribunal Supremo no había tratado la cuestión directamente hasta el pasado año 2019, STS de fecha 27 de mayo de 2019, Pleno, Sentencia nº 295/2019,recurso3532/2016 -anteriormente sólo había dictado diversas resoluciones en las que se aborda de manera indirecta la cuestión pero sin que los supuestos jurídicos tratados tuvieran la identidad adecuada para establecer una postura clara-, resolución por la cual se sienta ya la doctrina aplicable por el Alto Tribunal y se determina la compatibilidad de ambos preceptos, estableciendo la procedencia del derecho de reembolso del artículo 1.358 del CC para los supuestos de la adquisición de bienes de carácter ganancial con dinero privativo.

Las razones jurídicas en las cuales se justifica dicha doctrina  son las siguientes:

a) En nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el artículo 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente.

b) El acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito «por el valor satisfecho» (art. 1.358 CC), ya que la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales (art. 1.362.2.ª CC).

c) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355 CC exige el «mutuo acuerdo», es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. La referida norma no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge, lo cual refuerza la postura de su compatibilidad con el derecho de reembolso, al exigirse el consentimiento de ambos, salvo que expresamente se excluya.

En base a dichos razonamientos y conforme a la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal en la sentencia referenciada se pueden establecer las siguientes conclusiones:

• Conforme a la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

• En concreto, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición. El bien ingresa, por tanto, directamente en el patrimonio ganancial, es decir, dicha norma  permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal por haber sido adquiridos con dinero privativo.

• Al pesar de no existir mención legal expresa, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (art. 1.354 CC ).

• Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges, pero, sin embargo, puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante (art. 1.358 CC).

• En esos supuestos, es procedente el derecho de reembolso por aplicación del artículo 1.358 CC y ello aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.

La referida doctrina ha sido igualmente refrendada por la STS (Civil), sec. 1ª, S 06-02-2020, nº 87/2020, recurso 2938/2017.

Por último y en base a la doctrina jurisprudencial expuesta, nos gustaría efectuar una reflexión final, ya que, teniendo en cuenta que en la práctica resulta muy habitual la atribución de ganancialidad de bienes al amparo del Art. 1.355 CC, es muy relevante el asesoramiento previo a los cónyuges a fin de que la operación que realicen sea la que obedezca a su voluntad real en el momento de la aportación/adquisición, pues pudiera darse la circunstancia de que la simple falta de indicación de la renuncia al derecho de reembolso generara una situación que no fuera la deseada en el momento de esa aportación. En muchos casos, hemos observado que los cónyuges no pretendían que esa aportación fuera reembolsada en el momento de la liquidación pero por desconocimiento o por falta del asesoramiento adecuado, finalmente, ese reembolso ha sido reclamado y por aplicación del artículo 1.358 CC y la doctrina de nuestro Tribunal Supremo ha sido declarado procedente.      

David Silva

Socio-Director

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