II.- Debate jurídico: de la responsabilidad patrimonial de la Administración
El régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra regulado de forma genérica en el art. 106.2 de la Constitución, que establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
Desarrollando el precepto constitucional citado, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público consagra ese derecho a la indemnización de los particulares cuando la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, al establecer en su apartado 1º que
“(…) 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley (…).
Es bien sabido que uno de los rasgos más sobresalientes del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como se configura en las normas que la regulan –en contraposición al sistema que preveía el Código Civil-, es que se trata de una responsabilidad objetiva y directa, desligada e independiente de toda idea de culpa o negligencia en la que haya podido incurrir la administración pública en su forma de proceder. De tal modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser indemnizada si concurren los presupuestos legales exigidos, pues como subraya la jurisprudencia del Tribunal Supremo “de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad”.
No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (pudiendo citar por todas, la Sentencia de 5 de junio de 1998 [RJ 1998, 5169]) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido.
Por otro lado, debemos tener presente que en la norma de desarrollo de los meritados preceptos, esto es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 67 el derecho que asiste a los particulares de ser indemnizados por las lesiones que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, circunstancias estas últimas que no se dan en absoluto en el caso que nos ocupa.
La doctrina jurisprudencial (pudiendo citar, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 1997, la de 14 de junio de 1990 y la de 18 de diciembre de 2003) ha establecido de manera reiterada y clara que los requisitos que deben concurrir para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración son los siguientes:
1) La actuación (o la inacción) de la Administración debe haber causado un perjuicio patrimonial (daño emergente, lucro cesante e incluso daños morales) que debe ser objetivo, real (no basado en meras esperanzas o conjeturas), evaluable económicamente, efectivo e individualizable en relación con una persona o grupo de personas. En definitiva, para que nuestra reclamación prospere se hace necesario cuantificar el daño sufrido con precisión y claridad, y para ello es imprescindible aportar un informe pericial económico riguroso elaborado por un técnico en la materia, que acredite el importe en que se materializa la caída de ventas, la incapacidad sobrevenida para afrontar pagos e impuestos, etc.
2) El daño debe ser antijurídico o, lo que es lo mismo, la persona que lo haya sufrido no debe estar obligada jurídicamente a soportar el daño causado.
Se exige dentro de esta responsabilidad objetiva y patrimonial de la Administración la concurrencia de elementos distintos a la culpa o negligencia que impongan la obligación de resarcimiento, de indemnización sobre la Administración Pública actuante. Pues bien, si analizamos tanto la normativa en que se sustentó la declaración del estado de alarma como la normativa sanitaria, aprendemos que no existe obligación alguna de soportar los daños causados por resoluciones dictadas con el único objeto de contener brotes epidémicos y/o situaciones de pandemia como la suscitada por el Covid-19.
3) Debe existir relación o nexo causal entre la lesión y el actuar de la Administración o su ausencia de actividad.
La relación causa-efecto, funcionamiento de la administración pública actuante/evento dañoso o lesivo sobre el particular, debe existir pues de lo contrario no cabría establecer una imputación que obligase a resarcir, ni siquiera subsidiariamente.
En el caso de autos, existe una evidente e incuestionable relación de causalidad directa entre la actuación de la Administración, y los perjuicios (daños) sufridos por los empresarios que han visto como no han podido seguir adelante con sus negocios. Y es que debemos tener presente que los daños sufridos no se han ocasionado por la pandemia, sino por la gestión administrativa de la misma, que se ha materializado en la imposición de limitaciones e impedimentos para el normal desarrollo de actividades profesionales y económicas a partir de que fuera decretado el estado de alarma.
La clave de la reclamación indemnizatoria reside, en síntesis, en demostrar que la actuación de la Administración pública no ha sido proporcional ni coherente con la finalidad perseguida, que no es otra que la de tratar de contener el brote epidemiológico, habida cuenta que existen opciones menos restrictivas que no se han tenido en consideración. Y como muestra de ello, nos viene a la memoria la actuación de diferentes administraciones (ya sean autonómicas como locales) que en su marco competencial han implementado medidas menos drásticas con las que han conseguido controlar la propagación del virus, sin que ello haya supuesto la paralización total o parcial del tejido empresarial.
4) El daño no debe ser producido por fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto éste que sí impone la obligación de indemnizar.
La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, lo imprevisible e inevitable. Siendo éste el argumento que a buen seguro se esgrimirá de contrario para justificar la contundencia de las medidas adoptadas (contundentes y puede que hasta fueran las únicas, se esforzarán en argumentar) y, en consecuencia, para exonerar a la Administración actuante de responsabilidad, se hace necesario que nos planteemos si realmente el Covid- 19 ha sido un suceso imprevisible. ¿O es que acaso no era previsible que se generara una crisis sanitaria después de las reiteradas advertencias formuladas a España por la Organización Mundial de la Salud ya a finales de enero de 2020?
Y aún en el supuesto de que fuera un suceso imprevisible, ¿resulta descabellado pensar que los daños ocasionados hubieran podido ser menores si se hubieran adoptado otras decisiones o si se hubieran tomado antes? Baste para ello comparar lo que han hecho otros países de nuestro entorno, para que podamos concluir que el Gobierno –la Administración actuante- pudo y debió tomar otras decisiones distintas a las adoptadas. Con ello decae la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, y consolida la viabilidad de nuestra reclamación patrimonial de responsabilidad.
5) El plazo para poder reclamar por los daños y perjuicios causados es de un (1) año desde que se produjeron; por ello, siendo el plazo para reclamar tan corto, los interesados deben actuar cuanto antes, o bien interrumpir la prescripción mediante el envío de una notificación fehaciente (burofax o instrumento parecido) a la Administración responsable. A efectos del cómputo del plazo para reclamar, debemos tener presente que son dos los tipos de reclamaciones que se pueden formular: (i) frente al Estado por los daños sufridos durante la primera declaración del estado de alarma (que recordemos estuvo vigente desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020), y (ii) frente al Estado y las Comunidades Autónomas, a partir del 21 de junio de 2020 en adelante.
III.- Conclusiones
III.1.- La declaración del estado de alarma provocado por la pandemia no implica, en ningún caso, la exoneración o minoración de la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados a los bienes y derechos de las personas.
III.2.- La gran mayoría de las medidas adoptadas por la Administración competente (ya sea estatal, autonómica o local) durante el estado de alarma han sido tomadas de forma precipitada y haciendo gala de una improvisación clamorosa, desprovistas de cualquier respaldo técnico y sin contar con el aval de informes sanitarios. Todo ello, unido a la ausencia de protocolos claros y uniformes de actuación, nos hace concluir que tales medidas se adoptaron obviando el procedimiento legalmente establecido y, por lo tanto, la Administración debe responder ante la ciudadanía de los daños que le ha causado.
III.3.- A la hora de valorar la viabilidad de ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, la pregunta que nos debemos formular es la siguiente: ¿realmente existe base jurídica para demandar al Estado, a las autonomías e incluso a los entes locales por el hecho de que hayan adoptado una serie de medidas cuya finalidad se supone que era preservar un bien tan relevante y de indudable interés general como es la salud pública?
Desde Boleo Legal estamos convencidos que sí hay base jurídica para plantear estas reclamaciones ante las Administraciones responsables, de ahí que animamos a todos los que se han podido ver afectados por la adopción de tales medidas arbitrarias a que hagan valer sus derechos en sede judicial, y para ello ponemos a su disposición nuestro equipo de abogados y colaboradores con reconocida solvencia y experiencia en este tipo de reclamaciones.
III.4.- Una cosa es que ante la situación provocada por la pandemia se hiciera necesario la adopción de medidas normativas severas; y otra muy distinta que ello haya provocado en algunos sectores empresariales (los calificados como “no esenciales”) una serie de daños que en ningún caso tienen el deber jurídico de soportar. Se trataría, en todo caso, de unos daños desproporcionados en la medida en que las normas dictadas al socaire de la crisis sanitaria no han ido acompañadas de medidas adecuadas de reparación. Sectores tan esenciales para nuestra economía como el turismo, el ocio (en sus diferentes facetas, pero con especial mención al nocturno), los establecimientos hoteleros, apartamentos turísticos, la restauración o el transporte de viajeros (fundamentalmente por carretera o las aerolíneas), han visto seriamente dañada su cuenta de resultados, de ahí que se hayan hecho acreedores al resarcimiento de los daños sufridos.
III.5.- La clave para dirimir si concurren los requisitos para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial del Estado reside en dilucidar si la Administración competente actuó en todo momento de forma coherente y proporcionada a las circunstancias concurrentes. A título de ejemplo podemos valorar cómo se gestionó la compra de material sanitario, los cambios de postura acerca del uso de la mascarilla, la puesta a disposición de los sanitarios de equipos eficaces de protección, etc. cuestiones que han sido judicializadas y en algunos supuestos ha dado lugar a fallos condenatorios de la Administración.
III.6.- La denegación de la responsabilidad patrimonial de la Administración en anteriores estados de alarma, en concreto en la crisis de los controladores aéreos en 2010, no es equiparable a la situación provocada por el Covid-19, en la medida en que en este caso la decisión de cerrar empresas y colectivos enteros las ha tomado directamente el Gobierno y no los controladores o el propio virus. En el caso de los controladores, los Tribunales dictaminaron la ausencia de responsabilidad patrimonial al considerar que la situación fue directamente provocada por los propios controladores y no por la Administración, y que se trataba de una situación imprevisible e inevitable.
Sin ánimo de hacerme reiterativo en mis argumentos, queda fuera de toda duda que ninguno de los empresarios afectados por el cierre decretado de sus negocios tiene el deber jurídico de soportar tales daños, ni se trata de un episodio de fuerza mayor, y para ello basta con analizar, desde la objetividad y dejando de lado ideologías y demás intereses creados, las medidas adoptadas por países de nuestro entorno, que se anticiparon a unos acontecimientos que de todo punto parecían previsibles, y que se hicieron eco de las recomendaciones que desde hacía tiempo se les estaban haciendo desde instituciones tan reputadas como la Organización Mundial de la Salud.
Carlos Durán
Socio